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OLG Düsseldorf: Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern wirksam!

13.05.08

In seinem Urteil vom 24.01.2008 hatte das OLG Düsseldorf (vgl. IBR 2008, Seite 268) über die Frage zu entscheiden, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kaufvertrages mit Bauerrichtungsverpflichtung zur Absicherung von Vorauszahlungen wirksam vereinbart werden kann.

Der Käufer zahlte vorab 15 Mio. DM als Vorauszahlung und ließ sich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Verzicht „auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage“ absichern. Die Parteien gerieten in Streit über die Abnahmefähigkeit und infolgedessen trat der Käufer nach mehreren Jahren vom Vertrag zurück. Wegen seiner (behaupteten) Ansprüche auf Rückzahlung der Vorauszahlungen nahm er die Bürgschaft in Anspruch. Der Verkäufer versuchte, die Inanspruchnahme der Bürgschaft per einstweiliger Verfügung zu verhindern.

Bekanntlich versagt die Rechtssprechung seit einigen Jahren Gewährleistungsbürgschaften und Zahlungsbürgschaften auf erstes Anfordern regelmäßig die Wirksamkeit. Außerdem werden von vielen Instanzgerichten die noch vor einigen Jahren üblichen und „geduldeten“ Verzichtsformulierungen in den Bürgschaften: „unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (BGB §§ 768, 770 771)“ ebenfalls für unwirksam gehalten.

Demgegenüber hat das OLG Düsseldorf keine Bedenken, wenn formularmäßig eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart werde und auch der oben zitierte Ausschluss der Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage sei erlaubt. Das Gericht begründet seine Auffassung damit, dass der Käufer bei einer Vorauszahlung abweichend vom gesetzlichen Leitbild des § 641 BGB ohne Gegenleistung in Vorlage trete und deshalb ein besonderes Be-dürfnis habe, gegen die Risiken abgesichert zu werden.

Ob diese Entscheidung und insbesondere die Auffassung des Gerichts, dass dies auch dann noch zu gelten habe, wenn die Bürgschaft erst zu einem Zeitpunkt zurückzugeben sei, wenn die Vorauszahlung längst „verbaut“ sein könnte, höchstrichterlicher Überprüfung standhält, ist dessen noch nicht geklärt. Es bleibt also abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof dies bewertet. Erst recht ist fraglich, ob der BGH die rechtliche Auslegung und Bewertung des Gerichts zum Verzicht auf die Regelungen aus §§ 768, 770 und 771 BGB bestätigen wird.1